Devletin Devamlılığı ve Gayrimeşru / Tiksindirici Borçlar Üzerine

Pek çoğumuzun da bildiği üzere hukuk, toplumsal düzenin kontrol altında tutulmasını sağlamak amacıyla, toplumsal mutabakatla ortaya konulmuş olan bir kurallar bütünüdür ve uluslararası ilişkiler alanında da uluslararası hukuk normları olarak karşımıza çıkar. Bu kurallar anayasa, yasalar, uluslararası sözleşmeler gibi yazılı metinler olabileceği gibi, genel kabul görmüş hukuk öğretisine dayalı, yazılı olmayan kurallar da olabilirler. Burada unutulmaması gereken en önemli parametre, hukuk kuralların amacının birey ya da kurumların özgürlüklerini sınırlamak değil, haklı ile haksızı birbirinden ayırarak adalete ulaşılmasını sağlamak olduğudur.

Yazılı bir metne dayanmasa da hukuk öğretisinde devletin devamlılığı ilkesi, bir devletin, hükümetinin ya da siyasal rejiminin değişmesiyle, ortadan kalkmayacağı ve taahhütlerine bağlı kalacağı anlamı taşımaktadır. Bu kural genel olarak üç sonuç yaratmaktadır.

• Andlaşmaların Devamlılığı; Belirli bir dönemdeki yöneticilerin devlet adına yaptıkları uluslararası andlaşmalar, o yöneticiler değiştikten sonra da uluslararası hukuk bakımından devleti bağlamaya devam ederler.  
• Hukukun Devamlılığı; Belirli bir dönemdeki yasama organının yaptığı kanunlar ve yürütme organının yaptığı düzenleyici işlemler, o yasama veya yürütme organında görevli kişiler değiştikten sonra da geçerliliklerini korumaya devam ederler.
• Borçların Devamlılığı; Belirli bir dönemde, devlet adına yetkili organların aldığı iç ve dış borçlar, gerek hükûmet gerek rejim değişikliklerinden sonra da, varlıklarını sürdürmeye devam ederler.

Hukukçuları en az hukuk kuralları kadar meşgul eden ve hukukun doğru uygulanması için önemli bir ayrım olan ise kuralların istisnalarıdır, bazen bir kuralın kendisinden çok istinasının doğru ve hakkaniyete uygun sonuç alınmasında rol oynadığı durumlar da olabilir. İstisna genel kuralın içerdiği önermenin dışında tutulan şeydir. Yani istisna genel kuralda öngörülen sonuca tâbi değildir. Diğer bir ifadeyle genel kural, istisnaya uygulanamaz.

Ayrıca bir uluslararası hukuk kuralının oluşumuna başından beri ve sürekli olarak itiraz eden ve “ısrarlı itirazcı” olarak adlandırılan devletin, bu kural yürürlüğe girse bile o kuralla bağlı olmaması uluslararası olarak kabul görmüş bir uygulamadır. Israrlı itirazcı devletin itirazının geçerli olabilmesi için; itirazın kuralın oluşumu evresinin başından itibaren, açıkça ve tutarlı bir şekilde yapılması gereklidir.

Buradan hareketle son günlerde ülke gündemini işgal eden, devletin devamlılığı ilkesi ve gayrimeşru borçlar üzerine bazı değerlendirmeleri bilgilerinize sunmak istiyorum.Devletin devamlılığı ilkesinin bir sonucu olarak, önceki yönetimler tarafından yapılan sözleşmelerin, alınan borçların yeni yönetim tarafından kabul edilmesi genel kuralının istisnasını oluşturan, bu borçların tanınmaması/ ödenmemesi hangi koşullarda mümkün olabilir ve bu kapsamda hangi borçlar gayrimeşru / tiksindirici borç olarak tanımlanabilir.

Bazen birbiri yerine ve farklı anlamlarda kullanılsa bile uluslararası literatürde gayrimeşru borç ile tiksindirici borç iki farklı kavram olarak yer almaktadır. Gayrimeşru borç; toplumun genelinin çıkarları aleyhine ayrıcalıklı küçük azınlıklara kaynak aktarmak amacıyla alınan borçları tanımlamakta kullanılmaktadır. Bu duruma verilebilecek bir örnek, ekonomik krizin yaratılmasına kendilerinin de katkısı olan bankaların borçlarının yapılandırılarak, bankanın büyük hissedarlarının yükümlülüklerinin kamu kaynakları kullanılarak yerine getirilmesidir.

Tiksindirici borç kavramı ise ilk olarak Fransa’da yaşayan Rus asıllı hukukçu Alexander Sack’ın 1927 yılında yazdığı "Devletlerin Dönüşümünün Kamu Borçları ve Diğer Finansal Yükümlülüklere Etkileri" adlı kitabında[1] ortaya konmuş ve "bir devletin halkının rızası olmadan, çıkarlarının aksine alınmış ve kreditörlerin de farkında olduğu bir şekilde harcanmış   borçlar" olarak tanımlanmıştır.

Kitaptan alıntılarla; “Despotik bir rejim, devletin ihtiyaçları ve çıkarları için değil de, tiranlığını pekiştirmek ve halkın direncini kırmak için bir borca ​​girerse, bu borç o ülke halkı için iğrenç sayılır ve o ulusun yükümlülüğü olmaktan çıkar. Bu ancak o rejimin yani borcu üstlenen iktidarın kişisel borcudur. Dolayısı ile mevcut rejim düştüğünde borç da düşmüş olur. (s. 157)”

“Bu tür “iğrenç” borçların Devlete yük olarak kabul edilmemesinin nedeni, devlet borçlarının ön koşullarından birini, yani borçların sözleşmeli olması ve sağlanan kaynakların devletin ihtiyaç ve çıkarları için kullanılması gerekliliğini yerine getirmemeleridir. Devlet, ulusun çıkarlarına aykırı amaçlar için alınan ve kullanılan “iğrenç” borçlardan, bu konudan alacaklıların bilgisi varsa, ülke bu borçları üstlenen hükümetten kurtulmayı başardığında sorumlu değildir. Alacaklılar da halka düşmanca bir davranışta bulunmuşlardır; bu nedenle despotik bir güçten kurtulmuş olan ulusun, o gücün kişisel borçları olan 'iğrenç' borçları üstlenmesini bekleyemezler.  (s.158)”

Günümüzde Tiksindirici Borç, despotik bir yönetimin, halkın değil kendi yararına olmak üzere, gücünü artırmak ya da iktidarını sağlamlaştırmak için aldığı borçlar olarak tanımlanmaktadır.

Her ne kadar kabul edilmiş bir uluslararası anlaşmaya dayanmasa da ,tiksindirici borç kavramı o günden bu yana onlarca kurumun ve pek çok makale ve kitabın konusu olmuştur. Birleşmiş Milletler Uluslararası Hukuk Komisyonu[2] , IMF[3] ve Dünya Bankası[4] raporları yanında, New York Üniversitesi  Hukuk Fakültesi'nden Prof. Dr. Robert Howse, 2007 yılında Birleşmiş Milletler Ticaret ve Kalkınma Konferansı için yayınladığı makalede, bu kavramın "tiksindirici olarak kabul edilen bir rejimin" ardından kalan borçların tamamen ya da kısmen ödenmemesi için "ahlaki ve hukuki bir temel" sağladığını belirtmiştir[5]. Bu konudaki çalışmaların geniş bir özetine referans[6] makaleden ulaşmak mümkündür.

Dünya kamuoyunda bu yönde yapılan çalışmalar, Üçüncü Dünya Ülkelerinin Borçlarının silinmesi amacıyla 1990 yılında Belçika’da kurulan ve daha sonra adını Gayrimeşru Borçların Kaldırılması Komitesi (Commitee for the Abolition of Illegitimate Debt / CADTM http://www.cadtm.org) olarak değiştiren bir uluslararası organizasyonla daha da işlevsel bir duruma gelmiştir. Bu kuruluş gayrimeşru borçlar konusunda dünya kamuoyunda farkındalık yaratmak amacıyla, seminer ve toplantılar düzenleyip, belgeler yayınlamakta, uluslararası ortamda duruş sergilemekte, gayrimeşru borçların sorgulanmasına ve geçerliliklerinin tartışmaya açılmasına çalışmaktadır.

Tarihe bakıldığında tiksindirici borç kavramının temelini oluşturan tezlerle, ülke borçlarının silindiği ya da ciddi indirimlere gidildiği örnekler bulmak mümkündür. Henüz böyle bir adlandırma yapılmamışken Meksika’da 1861 de yapılan yönetim değişikliğinden sonra çıkarılan bir kanunla eski rejimin aldığı borçlar "yok hükmünde" kabul edilmiş ve ödenmemiştir. Daha yakın dönemlerde de Ruanda, Irak ve Nijerya gibi ülkeler için bu kavram gündeme gelmiştir. Ekvador’da 2008 yılında iktidara gelen Rafael Correa, kendisinden önce yolsuzluğa bulaşmış, despot yönetimlerin yaptığı borçların gayrimeşru ve tiksindirici olduğu gerekçesiyle ödenmeyeceğini ilan etmiş, bunun için kurulan komisyon, uluslararası kreditörlerle görüşmelere başlamış ve borcun yüzde 70'inin silinmesi üzerinde uzlaşma sağlanmıştır.

Bütün bu çalışmalar sonunda varılan genel kabule göre, bir borcun tiksindirici borç olarak kabulü iki ön koşula bağlanmıştır.

• Alınan borcun kullanılma amacı açıkça ülke nüfusunun tamamının ya da bir kısmının çıkarlarına aykırı olmalıdır
• Borç verenler, borç verme anında bu iğrenç amacın farkında olmalıdır.

Borçlanmayı yapan yönetimin iktidardan ayrılmasından sonra göreve gelen yeni hükümet bu iki koşulun varlığını kanıtlamalı ve bu husus bir uluslararası mahkeme tarafından da kabul edilmelidir. Bu iki husus tespit edildikten sonra, artık fonların devletin genel veya özel ihtiyaçları için kullanıldığının ve çirkin nitelikte olmadığının ispat yükü alacaklılarda olacaktır.

Bu uluslararası kabulden yola çıkarak ulusal bir uygulama da yapılabilir mi diye düşünüldüğünde, öncelikle bakmamız gereken Anayasamızın başlangıç ilkeleri olacaktır. “Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı” göz önüne alınır ve Türk Borçlar Kanunu gereğince kanunun emredici hükümlerine, ahlaka ve  kamu düzenine aykırı sözleşmelerin kesin hükümsüz olacağı düşünülürse, şöyle bir uygulama mümkün olabilir.

Günümüz muhalefet partileri, bugün içinde bulunulan durumun yarattığı elverişli koşulların sağladığı olanaklarla “ülke nüfusunun çoğunun yararına olmayan” projeleri yapmaya talip olan şirketlere;

“İktidara geldikleri takdirde, şimdiden açıklayacakları bir tarihten sonraki tüm kamu ihalelerinin, bağımsız bir kurul tarafından yeniden değerlendirileceğini ve halkın yararına olmayan ve katma değer yaratmayan projelerin iptal edilerek, sorumlularından uğranılan zararların gecikme faizleri ile birlikte tahsil edileceğini ayrıca bu kuruluşların ve yöneticilerinin mevcut iktidarla birlikte müteselsil sorumlu kabul edileceğini” açıklayabilirler.

Muhalefet partilerinin yapılmakta olan bir proje için ısrarlı itirazcı konumlarını sürdürmeleri de bu projeye kredi sağlayacak uluslararası finans kuruluşlarına bir ikaz niteliği taşıyacaktır. Bu yollarla uluslararası tiksindirici borç uygulamasına paralel bir ulusal uygulama da yapılmış olabilir.

Sonuç olarak şunu söyleyebiliriz, tiksindirici borçlar devletin devamlılığı ilkesinin bir istisnasını oluştururlar ve iktidar değiştiğinde geçerlilikleri sorgulanır hale gelebilir.

Yazıyı buraya kadar okuyanların bir kısmı şöyle düşünebilirler, iyi güzel de bu fikrin hukuki altyapısı çok kuvvetli gözükmüyor, o zaman ben de size şunu hatırlatmak isterim, son yıllarda ülkede yapılan icraatlar tamamen hukuka, hak ve adalete uygun yapılıp toplumun tüm katmanlarının onayını almış mıydı? Kabul edelim ya da etmeyelim Türkiye’de bir karşı devrim süreci yaşanıyor, Cumhuriyetimizi kurucu değerlerinden uzaklaştırmak için bugüne kadar yapılanların hukuki alt yapısı ne kadar sağlamsa, bu önerinin hukuki alt yapısı da en az o kadar sağlamdır. Temel değerleri ile bu kadar oynanmış bir devletin tabir yerinde ise fabrika ayarlarına dönmesi için yapılacak işlemlerin de en az bozmak için yapılanlar kadar olağandışı olması gerekir. 08.07.2021